山東前程似錦人力資源有限公司 http://www.rencai008.com   專(zhuān)業(yè)從事勞務(wù)派遣。

             2007年6月通過(guò)、即將于2008年1月生效的《勞動(dòng)合同法》在法律中對勞務(wù)派遣作了專(zhuān)節的規定，對規范勞務(wù)派遣行為，保護派遣勞動(dòng)者的權益具有重要意義。《勞動(dòng)合同法》的主要進(jìn)步在于：明確了勞務(wù)派遣單位的設立門(mén)檻（第57條）；明確了用人單位和被派遣勞動(dòng)者之間勞動(dòng)派遣合同以及勞務(wù)派遣單位和用工單位之間勞務(wù)派遣協(xié)議的內容（58、59條），尤其是勞務(wù)派遣單位須和被派遣勞動(dòng)者簽訂二年以上的固定期限合同；勞務(wù)派遣單位應當將勞務(wù)派遣協(xié)議的內容告知被派遣勞動(dòng)者（第60條）；明確了派遣單位和用工單位之間的法定義務(wù)。《勞動(dòng)合同法》還明確了派遣單位和接收單位的義務(wù)和責任，有利于保護被派遣勞動(dòng)者，但該法有關(guān)勞務(wù)派遣的規定仍有不足和僵化之處，保護被派遣勞動(dòng)者的立法宗旨是否得以實(shí)現尚待觀(guān)察。

    （一）工資報酬和其他福利的支付方式

    針對勞務(wù)派遣單位克扣工資以及用工單位沒(méi)有支付加班費和其他福利導致同工不同酬的弊端，《勞動(dòng)合同法》規定派遣單位須履行用人單位對勞動(dòng)者的義務(wù)，不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)報酬（第58條、60條）。用工單位須告知被派遣勞動(dòng)者工作要求和勞動(dòng)報酬，支付加班費、獎金和相關(guān)福利待遇（第62條）。但該法第62條沒(méi)有明確用工單位是向勞務(wù)派遣機構還是被派遣勞動(dòng)者支付加班費、獎金和其他福利待遇。既然用工單位有義務(wù)告知被派遣勞動(dòng)者勞動(dòng)報酬并支付加班費和其他福利（62條第2、3款），派遣單位負有不得克扣勞動(dòng)報酬的義務(wù)，為何法律不直接規定由用工單位直接向被派遣勞動(dòng)者支付工資、加班費及其他福利？?jì)H僅規定派遣單位不得克扣勞動(dòng)報酬根本無(wú)法保證被派遣勞動(dòng)者及時(shí)足額獲得報酬。而且，只有讓用工單位直接向被派遣勞動(dòng)者支付報酬及其他福利才能實(shí)現同工同酬。如果用工單位先支付給派遣單位，派遣單位再支付給被派遣勞動(dòng)者就難以判斷是否同工同酬，也難以阻止派遣單位克扣被派遣勞動(dòng)者的報酬。

    （二）勞務(wù)派遣的適用范圍

    關(guān)于勞務(wù)派遣適用的行業(yè)范圍，《勞動(dòng)合同法》規定勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。作為法律條文，這種政策性的模糊概述并沒(méi)有實(shí)際意義，勞務(wù)派遣也不應當限制其行業(yè)。事實(shí)上，在一些行業(yè)采用勞務(wù)派遣的用工形式，由于勞動(dòng)者自身的力量更強，更容易保護自己，出現損害被派遣勞動(dòng)者利益的可能性更小。因此，實(shí)在沒(méi)有必要將勞務(wù)派遣限制在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的崗位。

    （三）用人單位自設勞務(wù)派遣公司

    《勞動(dòng)合同法》第76條規定，用人單位不得設立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者。這種規定也缺乏理論依據。派遣單位可以向其他單位派遣勞動(dòng)者，為何不能向本單位派遣勞動(dòng)者？用人單位自設勞務(wù)派遣單位有其合理一面，有利于對本單位雇員進(jìn)行更加專(zhuān)業(yè)化的管理，對于大型公司，只要其符合法定的設立派遣公司的條件，似乎沒(méi)有充分理由禁止其設立派遣公司。為了防止用人單位和自設勞務(wù)派遣公司合謀損害派遣雇員的利益，可以引入美國所謂的“單一雇主（single employer）”理論，即如果兩家機構符合一定條件，例如兩家機構存在經(jīng)營(yíng)上的相互關(guān)系、擁有共同的管理層、對勞動(dòng)關(guān)系實(shí)行集中控制、擁有共同所有者或股東時(shí)，兩家機構將被視為單一雇主，派遣機構和用工單位須連帶承擔責任。這也許是對用工單位自己設立派遣公司進(jìn)行規制的另一種可行思路，簡(jiǎn)單的禁止只會(huì )破壞市場(chǎng)的機制。

    （四）勞務(wù)派遣單位和用工單位之間的連帶責任

    關(guān)于勞務(wù)派遣單位和用工單位的責任，《勞動(dòng)合同法》第92條規定，勞務(wù)派遣單位違反本法規定的，給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔連帶責任。這種規定從表面上看有利于保護勞動(dòng)者，但由于派遣單位應當履行用人單位對勞動(dòng)者的義務(wù)（第58條），用工單位將面臨很大的風(fēng)險。筆者認為，如果不區分雇主責任的類(lèi)型，一律讓用工單位和派遣單位承擔連帶責任，用工單位就無(wú)法通過(guò)勞務(wù)派遣的形式事先控制自身風(fēng)險，使用勞務(wù)派遣對用工單位的經(jīng)濟意義就會(huì )大為下降，從而不利于勞動(dòng)者就業(yè)和勞務(wù)派遣行業(yè)的發(fā)展。因此，如上所述，用工單位不應連帶承擔派遣機構的所有雇主責任，用工單位應主要承擔派遣工人處于其控制過(guò)程中產(chǎn)生的責任，用工單位不應承擔有關(guān)招聘、勞動(dòng)合同訂立、變更、解除、終止等生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程以外產(chǎn)生的責任。勞務(wù)派遣的存在和流行肯定有其經(jīng)濟上的合理性，過(guò)分加重用工單位的責任，不利于該行業(yè)的發(fā)展，終也會(huì )損害勞動(dòng)者的利益。而且，《勞動(dòng)合同法》第92條僅規定當勞務(wù)派遣單位“給被派遣勞動(dòng)者造成損害的”，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔連帶責任，法律并沒(méi)有直接規定勞務(wù)派遣單位與用工單位連帶承擔所有的義務(wù)和責任。因此，如何解釋“給被派遣勞動(dòng)者造成損害”是實(shí)施該規定的關(guān)鍵因素，該條的實(shí)施仍有待司法機關(guān)做出解釋。